一篇测试博客

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法律外的价值和法律的价值

round 1

ivy：

玖玖子！！！
我突然好奇吼
你觉得朱老师所提的，**法制史的意义，成立吗？
这门学科更多的是外在于法学的价值（意识形态etc），还是真切能够对法学理论／制度有帮助呢🤔
@玖玖子今天摸鲸鱼 

记忆：

法学外的价值和法律理论怎么有效辨别并区分开丫
我上法律史的时候 老师特别反对现在把制度史和**史的分割（所以我常用法律史hhh）。
我们上课的时候 会围绕很具体的文本去讨论，很自然的就不是笼统地梳理**历朝历代刑法婚姻经济犯罪之类的制度。尽管无比难 但会收获很多[難受]

玖玖子：

怎么说呢 我觉得法制史是交叉地位的东西 它既是人文科学又是社会科学。人文为本，社科为用，法律需要人文关怀，有的时候解决社会的现实问题不一定比解决社会的发展方向问题来得重要。但人文科学不能脱离现实，否则它就没有长远意义（换个词来讲叫那个，历史局限性？）

一方面来讲法制史就是可以拿到“古人的**”+历史背景，他们的想法又是有跨时代意义的；另一方面可以从认识他们的**的过程中感受到历史局限性，从而反思我们现在的**的历史局限性

记忆：

我觉得把法学理解为社会科学，是一种非常现代人的理解。这种现代人视角会让人忘记古典时代 近代人对法律的理解[難受]

我摘一段奥克肖特的话做补充，从来不存在人们对法律和政治的理解力逐步积累的历史，没有那种不断犯错-学习-迈进的连续历史。

玖玖子：

就我的理解来看**古代法还是比较偏“术”的。
记忆这个怎么说 太违反我的朴素价值观了

怎么说呢，可能是因为我现在学的东西都是很实务的 就比如拿到一个场景和环境应该怎么做。我感觉**古代法就有点这个意思，它不是抽象的去做一个顶层设计，而是在一个模糊的观念下面，直接去解决各种具体的问题

---

round 2

ivy:

虽然被社会发展观感动得不要不要过
但最近觉得，确实如此…
现存世界和秩序不是自然而然的存在，而是幸存的偶然而已，只不过我们身处其中，反而把例外当成了一般qwq
“黑夜给了我黑色的眼睛
我却用它来寻找光明”
或许可能没有未来
但我们还是选择创造（一个希冀的）未来
——联想到今天朱老师说的“知其不可为而为之”了ww
（sori我真的好跳）
@玖玖子
🤔
早期的确实如此，但是后期就有反转了
法律不再是皇帝个人的命令，它甚至脱离（具体的）皇帝个人而存在
仍以上述的“环境法”和“著作权法”为例，两者的实质就是维护**权威，“环境法”是为了保护环境（农耕社会才有饭吃！），“著作权法”是为了管控**（防止**被蛊惑，社会被动荡）
从这个角度来说，顶层设计是存在的（？)

ivy：

我个人的理解哦
“法学外的价值”指的是诸如维系社会秩序，实现资源效用最大化，凝聚民族之魂，弘扬社会主义核心价值这些外在于法律的价值，在此，法律只是一种（可被替代扭曲更换）的工具而已
而“法律本身的价值”，是指对我们的法学理论或者法律制度架构（法的实施：立法—司法等等）有所帮助，在此，法律不依附于任何其他价值而拥有独立的重要性，这时候的法律是有自己的特征品质的，不可以被不尊重或僭越，比如司法独立（可以）不是政治要求，而是法律自身的要求

朱老师和其他老师都提过，**古代的“法”和我们今天的法是有本质区别的，比如虽然古今都有“保护环境”的法令，但是我们不能据此推出**古代的环境法早已有之；宋代即有对书籍影印的限制，但我们不能据此推断**古代有了（保护知识产权的）著作权法

如此一来，教科书的部分讲授是有问题的
甚至我们是在强化自己的自信心——不要怕！我们早就有这些个东西了！
或者退一步，“我们虽然没有这些东西，但是我们可以鉴古知今”

——可问题是，西方的法律传统和司法实践也可以提供同样的借鉴作用，中法史研究的意义就被部分削弱了……毕竟虽然文化同源，但是现代性对**人生活的重塑（可以说）非常彻底

祁唐：

而“法律本身的价值”，是指对我们的法学理论或者法律制度架构（法的实施：立法—司法等等）有所帮助，在此，法律不依附于任何其他价值而拥有独立的重要性，这时候的法律是有自己的特征品质的，不可以被不尊重或僭越，比如司法独立

首先这里描述的只是法律的性质。没有涉及到对其价值的肯定。“司法独立”在法内部只体现为一种规定，基本原则。依然不能体现其价值。对自己价值的规定也只不过是一种规定。规定本身不能说明它是可欲的价值。“可欲”要求必然有某个主体对法做出了评价。法又没有意志，它当然无法直接肯定自身的价值。

记忆：

1. 你可以对法本身价值做进一步的阐述吗？法律制度的架设、法的价值好抽象诶，我以民法为例，整个民法体系都是建立在意思自治上的，由此产生出法律行为的概念，并将其分为处分行为和负担行为。可是，意思自治这个价值，是很难从实证法体系本身获得支持的呀，各人依其意志自主形成法律关系的原则恐怕只有在承认私有制国家/市民社会才能得到承认，也只有在追寻平等自由交易的这种价值下，才会形成意思自治吧。
2. 对**法律制度史有如下几种辩护：
   1.      历史是连续的，秉持矢量时间观下，没有传统就没有近代与现代，故法律制度史重要。
   2.      依据现代实证法的部门分类，将古代法律划分为刑法、民法、行政法等，进行部门法历史梳理。（其实是1的衍生。也是你第二段说部分教科书“甚至我们是在强化自己的自信心——不要怕！我们早就有这些个东西了！”的做法）
   3.      从当下现实生活中的法律难题出发寻找古代法律理论、条文，借此论证古代法律能够解决现实问题
   4.      现代社会中有传统因素，故现代社会会出现与传统相关的法律问题，古代法律可以解决这些问题。
   5.      放弃对现代实证法的预设，先一头扎进古代法律史料，从中提炼出对古代法律的世界构建，再将现代实证法与古代法律世界相比较（至于推翻现代实证法还是让它更完善，未知）

ivy：

@祁唐 熬夜40%  @那时晓蓝
qwq超感谢两位uu昨天的耐心答复，今天努力想了一想，感觉清晰了一点，但又迷茫了一点orz
有点长就用word发了，看起来（或许）比较清楚
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不知道自己的论证会不会很滑坡或者有很多漏洞…
多多包涵QAQ

我的一点想法：

如果法律是一种工具（性质），为了实现目的P而使用工具T1，如果存在更好用更趁手的工具Tn，那么就可以抛弃/改造工具T1，这样一来，我们或许可以说法律的价值是第二性的，即依附于目的P而存在（没那么重要）；反之，如果法律是一种目的，那么司法独立就变成服务于法律目的P（或许可称为“法治”）的一种工具T1，如果司法不独立（例如党的领导）更有利于实现法治的实现，那么我们就选择司法独立，这时候不需要引入其他价值来做论证，例如司法独立是为了保障基本人权。从这个角度来看，性质（工具性/非工具性）决定了价值（高/低）。

此外，施行法制的国家必然要求司法独立吗？咳咳，从某种意义上来说，D的领导就在一定程度上影响司法的独立了…（不知道我的理解对不对…但是教**司法制度的老师也不否认这一点）

“司法独立”在法内部只体现为一种规定，基本原则。依然不能体现其价值。

→这个代词“其”我不知道祁唐问的具体是哪一个意思诶？你的意思是这样的吗：法律规定司法独立这个制度，并无法体现出法律认可司法独立是有价值的吗，例如国家规定义务教育，但是义务教育未必是有价值的——如果老师课程学校都很垃圾、孩子连饭都没得吃的话。如果是的话，这就跟后面那个问题连在一起了：为什么规定本身不能说明价值的有无高低呀？ 我们（出于理智并经过审慎考虑而）进行某项选择，不正是因为这种选择本身有意义/利益可图吗？

“可欲”要求必然有某个主体对法做出了评价。法又没有意志，它当然无法直接肯定自身的价值。

→这和那时的问题1连在一起，或许可以一并考虑

我完全认可“价值”一词意味着某个主体对客体的评价，但是这或许无法否认“法律具有独立价值”这个观点，之前我也一直想不明白为什么法律会有非工具性的价值……但今天突发脑洞，不知道这样理解可以吗：以我们已有的基础共识举例，或许没有人会否认道德/效率具有独立的价值，法律工具说的一个观点就是法律可以作为保护道德、提高效率的工具之一（或许可以约等于自然法与法经济学），但是，道德/效率为什么会具有独立的价值呢？归根结底都是因为对个体/社群有益叭，充类至尽，我们所笃性的不可替代的价值的独立性就会受到质疑了，例如为什么人的尊严不可侵犯？因为有利于个体，我不希望你侵犯我的尊严，所以我也尊重你的。这样一来，一切都可以被还原为一种【效用主义plus】，也就是纳入更多的维度来实现效益最大化，以保障每一个个体的最大幸福（要最长远可持续的，要总量最大的，要种类丰富永不腻歪的……）

如果我们退一步，道德、人的自由与尊严、共同体的存续等等（虽然不知道这些列举的种类是不是混乱orz）都具有非工具价值，也就是不依附于其他价值而存在，那么法律可不可以在同等程度实现这个要求呢？有一种观点认为是存在的，即便是国家不存在了，人类也需要法律，法律是实践权威，是个人的行动理由（之一），是社群秩序与合作效益的保障……而且法律与道德是两种不同的存在，因此两者虽然可能相互影响，但却无法彼此替代，这样一来，法律的非工具价值（也就是法本身的价值）就有可能实现。

那时的问题2：

首先，法律本身有独立存在的价值，似乎无法排除法律需要配合其他同等重要的价值来相互作用，这就有点类似融贯说了，各个平行的价值相互支撑，最终形成一个密不可分且逻辑自洽的体系来发挥正向的作用。所以我昨晚是不是混淆了两个问题：法律本身的非工具性价值（法律存在的意义-本体论）vs法律制度的设计（法律如何展开-运行论）？

其次，中法史当然具有“史”的特性，但是**的特殊之处在于法律的（几乎全盘）移植与继受，因此中法史至少需要面临的挑战是：在法学院研究**的法制史vs在历史血缘研究**的法律，两者有什么差距？（我个人觉得一个可能的点是，在还原历史的基础上更进一步，补益现实，如昨所述，在古代-现代的断裂，以及外国法制与**的亲缘性更强，这个意义会被削弱（不是没有><）按照部门法梳理古代历史，这更大程度的意义在于还原史实，感觉更接近历史学院的工作，而如果要论现实意义，又会回到前面那个点……

不过我后来想了想，强化自信也很有必要，虽然不确定这个理由能否强到直接把中法史列为必修……但是更重要的或许在于，在全盘继受西方法律制度与**之后，**希望依托本土资源，开启新的范式，而不是继续活在西方的影子之下（那这样岂不是政治价值更浓厚吗qwq）